I/ Définition
La VEFA est définie à l’article 1601-3 du Code civil comme « le contrat par lequel le vendeur transfère immédiatement à l’acquéreur ses droits sur le sol ainsi que la propriété des constructions existantes. Les ouvrages à venir deviennent la propriété de l’acquéreur au fur et à mesure de leur exécution, l’acquéreur est tenu d’en payer le prix à mesure de l’avancement des travaux ». Le texte ajoute que « le vendeur conserve les pouvoirs de maître de l’ouvrage jusqu’à la réception des travaux ».
Si de telles conventions peuvent avoir pour objet la cession d’un bien du domaine privé de la collectivité publique, elles peuvent également y recourir en vue d’acquérir des ouvrages.
II/ Précisions jurisprudentielles
La jurisprudence est venue préciser la notion, notamment à travers son arrêt Région Midi Pyrénées (CE, 8 février 1991, n°57679).
Il s’agissait de la construction de l’hôtel de région réalisé sous le régime de la VEFA. La région cherchait un terrain qui appartenait en fait à un entrepreneur privé de travaux publics qui avait en commun avec la Région d’avoir le même architecte. Un contrat de VEFA est conclu.
Se pose alors la problématique de l’application ou non du Code de la commande publique.
Saisi de la légalité de la VEFA, le Conseil d’État a déterminé les conditions dans lesquelles les VEFA sont illégales.
Cet arrêt fondateur pose le principe que la VEFA n’est pas autorisée pour les personnes publiques lorsque trois conditions sont cumulativement réunies :
- l’opération consiste en la construction d’un immeuble pour le compte de la collectivité,
- l’immeuble est entièrement destiné à devenir sa propriété,
- il est conçu en fonction de ses besoins propres.
Ainsi, dès lors que ces critères sont réunis, le juge administratif considère qu’il s’agit d’un détournement de procédure et qu’en conséquence le contrat doit être qualifié de marché public de travaux.
L’objectif de cette règle est d’empêcher la collectivité de se soustraire aux obligations de publicité, de mise en concurrence et des règles d’exécution des marchés publics en dissimulant un marché de travaux sous la forme d’une VEFA.
La haute juridiction n’a pas d’objection à formuler sur le principe même que la personne publique ait recours à un contrat de droit privé au titre de la liberté contractuelle qui lui est reconnue, mais constate que la VEFA est un contrat dans lequel l’acheteur n’exerce aucune des responsabilités du maître d’ouvrage, qui échappe dès lors aux règles de passation et aux règles de mise en concurrence.
L’utilisation de la VEFA est par conséquent illégale lorsqu’il s’agit d’un marché public de travaux déguisé, lorsque l’objet de l’opération et de la construction même effectuée pour le compte de la personne publique a trait à un immeuble entièrement destiné à devenir sa propriété et est conçu en fonction de ses propres besoins.
Le Conseil d’État ne se prononce pas quant à savoir dans quelles hypothèses la VEFA est légale, précisant toutefois dans son avis du 31 janvier 1995 que les conditions d’illégalité de la VEFA jouent de manière cumulative.
Ainsi, il suffit que l’une de ces conditions fasse défaut pour que la VEFA devienne légale.
Cette dernière est légale :
- si elle ne porte pas sur la construction d’un immeuble et ne vise que l’acquisition d’une partie de l’immeuble,
- si l’opération est engagée à l’initiative du vendeur et qu’il s’agit d’un immeuble de caractère banal.
Le Conseil d’État souhaite ainsi éviter que les collectivités territoriales recourent à la VEFA plutôt que de conclure un marché public de travaux et contournent ainsi les règles de la commande publique et de la nécessité de mettre en concurrence. Il entend limiter ainsi le recours à la VEFA pour la réalisation de travaux publics.
Il impose une condition supplémentaire en ce que le terrain n’appartienne pas à la personne publique mais à la personne privée.
La légalité de la VEFA tient à l’acquisition partielle et implique que la plus grande part de l’immeuble soit destinée à d’autres propriétaires.
Le régime est assoupli lorsqu’il y a acquisition partielle, peu importe que la personne publique ait donné des spécifications techniques particulières à respecter, si bien que le juge estime que la VEFA est légale dès lors qu’elle porte sur l’acquisition, par contrat, d’un parc de stationnement non conclu en fonction des besoins propres de la personne publique, ni selon les caractéristiques définies par celle-ci.
Le juge administratif ajoute pour justifier du caractère légal de la VEFA que la collectivité territoriale n’a exercé ni contrôle, ni surveillance particulière sur les travaux (CAA Bordeaux, 19 mars 2002, Communauté Urbaine de Bordeaux).
Le Tribunal administratif de Bordeaux a également jugé que la VEFA conclue par la ville de Bordeaux qui avait acheté dans un ensemble immobilier une partie constituée par un auditorium (27% de l’ensemble immobilier) était légale, car elle portait sur une partie seulement de l’immeuble (TA, Bordeaux, 9 mars 2006, Groleau).
En ce qui concerne la jurisprudence Région Midi Pyrénées, le projet est illégal, au motif que la Région est à l’origine de la conception de l’hôtel de ville et en devient propriétaire.
Aujourd’hui, on assiste à un infléchissement résultant de la jurisprudence sur la condition même de construction d’un ouvrage.
Dans le cadre de la rénovation d’un ouvrage existant, se pose la question de savoir si la VEFA est légale.
La réponse est négative, dès lors que l’opération est lourde, assimilable à une construction neuve, qu’elle devient la propriété de la personne publique et qu’elle a été conçue en fonction de ses besoins propres (CE, 14 mai 2008, Communauté de communes de Millau Grands Causses).
Le Conseil d’État applique strictement les critères posés en 1991 en réaffirmant l’illégalité d’une VEFA lorsque l’opération réhabilite ou construit un immeuble destiné à devenir entièrement la propriété de la personne publique et a été conçu pour ses besoins propres, même s’il s’agit d’une rénovation importante.
En l’espèce, la communauté de communes de Millau-Grands Causses avait, par délibération du 15 mars 1994, décidé d’acquérir en l’état futur d’achèvement un bâtiment destiné à devenir son nouveau siège.
La légalité de l’opération semblait être fondée sur le fait qu’elle ne portait pas sur la réalisation d’un ouvrage neuf mais sur la réhabilitation d’un immeuble existant et, plus encore, sur le fait que l’acquisition ne portait que sur l’un des ouvrages réhabilités dans le cadre d’une opération d’aménagement concerté menée par une société d’économie mixte locale pour le compte de la commune de Millau.
Si cette première délibération n’a pas été contestée, il n’en a pas été de même de celle datée du 27 juin 1996 approuvant un avenant au contrat de VEFA et introduisant plusieurs modifications importantes au programme de réhabilitation à la demande de la communauté de communes.
Saisie, la Cour de Bordeaux confirme que les principes encadrant le recours à la VEFA trouvent à s’appliquer aussi bien à la construction d’un ouvrage neuf qu’à la réhabilitation d’un immeuble ancien.
Elle juge que l’opération en cause est irrégulière dès lors « que cette délibération faisait suite à la décision de modifier le programme de construction et d’aménagement des locaux faisant l’objet d’un premier acte de vente, qu’il ressort des pièces du dossier que cette modification a porté sur l’exclusion du programme de surfaces déjà construites, la suppression d’une liaison entre deux bâtiments et une conception entièrement revue pour un autre bâtiment, que de tels aménagements, en raison de leur portée sur l’ensemble des immeubles concernés et de l’augmentation de 93 mètres carrés sur un total de 695 mètres carrés de la surface achetée, doivent être regardés comme conçus pour adapter les immeubles aux besoins propres du district » (CAA Bordeaux, 1er mars 2005, Carrière et Molinier, n°01BX00788).
Le caractère substantiel des modifications demandées par la personne publique conduit à rétablir la réalité de la maîtrise d’ouvrage de celle-ci et entraîne l’irrégularité du recours à la VEFA.
Cette solution est pleinement confirmée par le juge de cassation qui, suivant l’interprétation souveraine du juge du fond, considère qu’il résulte bien des modifications prévues par la délibération litigieuse et par l’avenant dont elle autorisait la conclusion que l’immeuble était conçu en fonction des besoins propres de la personne publique. Il ajoute que l’immeuble était entièrement destiné à devenir la propriété de la communauté de communes dès lors qu’il constituait un « ensemble individualisé par rapport aux constructions voisines ».
Elle doit correspondre à une occasion saisie par la collectivité publique sur le marché, sans qu’elle ait été à l’initiative de l’opération et sans qu’elle n’apporte à celle-ci de modifications substantielles. Ces conditions permettent de distinguer la simple opération d’achat de la conclusion d’un véritable marché.
Une collectivité publique ne saurait en effet acquérir un bien immobilier au moyen d’un contrat de VEFA dès lors que l’opération consiste en la construction d’un immeuble pour son compte, qu’il est entièrement destiné à devenir sa propriété et qu’il a été conçu en fonction de ses besoins propres.
Comme le rappelle le Conseil d’État, « aucune disposition législative n’interdit aux collectivités publiques de procéder à l’acquisition de biens immobiliers au moyen de contrats de vente en l’état futur d’achèvement ».
Pour autant, ce principe de liberté s’accompagne de sévères restrictions afin d’éviter que la conclusion d’une VEFA ne soit entachée de détournement de procédure, c’est-à-dire qu’elle n’ait pour objet d’éluder l’application du Code de la commande publique et la loi n°85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique.
Le constructeur privé conserve la maîtrise de l’ouvrage jusqu’à la réception, ce qui exclut la maîtrise d’ouvrage publique. Dès lors, le recours à la VEFA ne sera régulier que si la collectivité publique n’exerce effectivement aucune des attributions de la maîtrise d’ouvrage.
Tel n’est pas le cas, lorsque « l’objet de l’opération est la construction même pour le compte de la collectivité d’un immeuble entièrement destiné à devenir sa propriété et conçu en fonction de ses besoins propres » (CE, section, 8 février 1991 Région Midi Pyrénées, n°57679).
Lorsque ces trois conditions cumulatives sont remplies, la collectivité publique est considérée comme devant assurer la maîtrise de l’ouvrage, dans la mesure où celle-ci constitue selon l’article 2 de la loi du 12 juillet 1985 « une fonction d’intérêt général dont elle ne peut se démettre ».
À l’inverse, lorsque l’une de ces conditions n’est pas remplie, la collectivité publique perd sa qualité de maître de l’ouvrage et elle peut légalement recourir à la VEFA (CAA Bordeaux, 19 mars 2002, Communauté Urbaine de Bordeaux, n°97BX01384).
Tel est également le cas de l’achat en l’état futur d’achèvement d’un auditorium faisant partie d’un ensemble immobilier dont il ne constituait que 27% de la surface (TA Bordeaux, 9 mars 2006, Groleau).
Ce qui importe, c’est de savoir qui est à l’origine du projet et de l’opération, à savoir la personne publique ou bien un tiers.
En pratique, le juge vérifie que la collectivité n’a pas exercé d’influence déterminante sur la nature ou la conception du projet. Le permis de construire et la commercialisation doivent précéder l’intérêt de la collectivité.
Un autre problème délicat se pose dans l’hypothèse où la personne publique n’est pas à l’initiative de l’opération, mais demande au constructeur certains aménagements en cours. Le fait d’imposer des spécifications sont-elles de nature à remettre en cause la légalité initiale ?
On peut considérer que s’il s’agit d’une transformation profonde, d’un bouleversement ou de la substitution de la personne publique, alors le recours à la VEFA est jugé comme illégal.
En pratique, le juge vérifie que les modifications demandées par la collectivité au cours des travaux ne sont pas substantielles, car des transformations profondes pourraient rétablir la maîtrise d’ouvrage publique et rendre la VEFA illégale.
Si les modifications sont mineures et limitées, la VEFA est jugée comme légale.
Il s’agit de savoir si l’initiative privée répond à la demande de la personne publique ou non.
La question est de savoir si la même solution est applicable au pouvoir adjudicateur soumis à l’ordonnance du 6 juin 2005.
L’ordonnance ne reprend pas la condition relative à l’exercice de la maîtrise d’ouvrage de même qu’en droit communautaire, si bien que l’on applique les mêmes règles que le droit communautaire. Aussi, il y a un réel risque que la VEFA soit considérée comme un marché public de travaux par application du droit communautaire, d’autant plus que l’ordonnance du 6 juin 2005 est la pure transposition de la directive communautaire.
En droit communautaire, il existe une définition large des marchés publics de travaux indifférente à la maîtrise d’ouvrage, si bien que le contrat doit être réalisé par quelque moyen que ce soit, l’ouvrage répondant aux besoins précisés du pouvoir adjudicateur.
Avec l’arrêt de la CJUE du 18 janvier 2007 Jean Auroux/ville de Roanne, le juge communautaire constate que la concession d’aménagement incluant une VEFA est un marché public de travaux au sens du droit communautaire.
Pour la CJUE, la qualification nationale est inopérante et qualifie le contrat de marché public de travaux.
La CJUE considère que l’objet principal d’une convention comportant plusieurs prestations (travaux, acquisition foncière, organisation de concours, etc.) doit servir à déterminer sa qualification, mais que si l’opération vise principalement la réalisation d’un ouvrage répondant aux besoins d’un pouvoir adjudicateur, il s’agit d’un marché public de travaux.
La CJUE souligne que peu importe que la maîtrise d’ouvrage soit assurée par la personne publique ou une société d’économie mixte, ou que cette dernière détienne des capitaux privés, dès lors que le pouvoir adjudicateur (collectivité, établissement public, etc.) a précisé les besoins et intervient dans la conception de l’ouvrage, le contrat tombe sous le régime des marchés publics de travaux.
La CJUE a une approche large et matérielle de la notion de marché public de travaux : la qualification repose sur les besoins exprimés par la personne publique et sur le fait que les travaux sont réalisés pour son compte, indépendamment de la maîtrise d’ouvrage ou du mode de portage contractuel.
Le pouvoir adjudicateur peut-il passer une VEFA si le montant de l’opération est supérieur aux seuils communautaires ou présentant un intérêt transfrontalier certain lorsque les seuils ne sont pas atteints ?
Il y a lieu de vérifier que les conditions sont remplies pour pouvoir parler d’un marché public de travaux, notamment si le besoin a été précisé par le pouvoir adjudicateur et s’il a exercé une influence décisive sur la conception de l’ouvrage. Il doit y avoir un intérêt direct pour le pouvoir adjudicateur.
Il faut que la personne publique intervienne directement et impose des modifications sensibles pour qu’il y ait qualification de marché public de travaux pour le juge communautaire.
Ce dernier a une définition large des besoins précisés par le pouvoir adjudicateur et qui tient à l’intérêt économique, selon la jurisprudence Jean Auroux ou Helmut Müller.
En matière de « in house », la définition est plus restrictive à l’origine, puisque le contrôle est exercé par le prestataire sur le pouvoir adjudicateur si bien que les établissements de coopération étaient exclus, avant d’admettre que l’exercice du contrôle doit être étendu au contrôle conjoint.
Le degré d’exigence par la CJUE varie selon le cas d’espèce.
La VEFA est licite lorsque la personne publique saisit les opportunités du marché, lorsque la réalisation est décidée indépendamment de l’intérêt de la personne publique et donc quel que soit la volonté de la personne publique.
Cette interprétation pose la question de la définition de l’immeuble existant.
Quelle est la position du juge si la personne publique intervient en cours de réalisation ?
La question n’est pas tranchée et des doutes subsistent quant à appliquer la même solution lorsque la personne publique sollicite des modifications en cours de travaux.
Ainsi, lorsqu’elle prend l’initiative de l’opération mais qu’elle ne conserve qu’une partie limitée des ouvrages, la VEFA est licite en droit interne car la partie la plus importante revient à la personne privée. Cette solution ne saurait être admise en droit communautaire dans la mesure où il s’agit d’une commande et donc d’un marché public de travaux.
Le droit communautaire est indifférent au fait que les ouvrages soient destinés à la personne publique ou à la personne privée, alors qu’il y a initiative du pouvoir adjudicateur (arrêt Jean Auroux et Helmut Müller).
Enfin, certaines VEFA pourraient néanmoins échapper à l’interdiction du droit communautaire dès lors qu’elles répondent à une offre qui constitue une opportunité sur le marché pour la personne publique.