Le caractère manifestement excessif des conséquences de l’exécution provisoire d’une telle décision doit être apprécié par rapport à la situation de la personne sanctionnée, sans qu’il y ait lieu d’analyser les chances de succès du recours en annulation ou réformation de cette décision. Il n’est pas par principe exclu que l’état de cessation des paiements ou de liquidation judiciaire subséquente affectant une entreprise résultant de l’exécution d’une sanction, ne puisse entraîner des conséquences manifestement excessives au sens de l’article L. 621-30 du code monétaire et financier, pourvu qu’au cas d’espèce, il soit démontré que tel est le cas.
La presse économique a relevé que les sanctions administratives et disciplinaires de l’Autorité des marchés financiers (AMF) ont atteint des records en 20231. Ainsi, aux termes d’une décision remarquée du 7 septembre 20232 (la Décision), la Commission des sanctions de l’AMF a infligé à la société Rallye (dont les titres sont cotés sur le marché réglementé Euronext), holding détenant la majorité du capital et des droits de vote de la société Casino3 (également cotée sur Euronext et à la tête d’un groupe de la grande distribution alimentaire) une sanction pécuniaire de vingt-cinq millions d’euros, et à son dirigeant une sanction pécuniaire d’un million d’euros pour avoir diffusé des informations fausses ou trompeuses susceptibles de fixer le cours du titre de la société Rallye à un niveau anormal ou artificiel.
La société Rallye et son dirigeant ont saisi la Cour d’appel de Paris d’un recours à l’encontre de la Décision, en application des articles L. 621-30 et R. 621-45, II du Code monétaire et financier et ont en outre formé, devant le premier président de la Cour d’appel de Paris, une demande de sursis à l’exécution de la Décision contestée sur le fondement de l’article R. 621-46 du même code en invoquant des « conséquences manifestement excessives »4. Par l’ordonnance rapportée (l’Ordonnance), rendue le 13 décembre 2023, le magistrat délégué par le Premier président de la Cour d’appel de Paris a fait droit à cette demande et ordonné le sursis à exécution de la Décision à l’encontre de la société holding jusqu’à ce que la Cour d’appel de Paris statue sur le bien fondé du recours formé contre cette décision. Puis une autre ordonnance, en date du 24 janvier 20245, a rejeté la demande de sursis à exécution du dirigeant. Cette seconde décision ne présente pas le même intérêt que la première qui, par une longue et soigneuse motivation (cinq pages), à la mesure des enjeux, se prononce sur une question inédite à ce niveau et sera la seule à être commentée dans la présente chronique.
Au soutien de sa demande de sursis, la société holding insistait sur la spécificité de son activité et faisait valoir, pour l’essentiel, que compte tenu de sa situation financière, l’exécution de la Décision serait susceptible d’entraîner des conséquences manifestement excessives, car elle conduirait à la placer en état de cessation des paiements et l’obligerait à solliciter l’ouverture d’une liquidation judiciaire au 15 décembre 2023. Elle soulignait aussi qu’à cette première conséquence manifestement excessive de l’exécution immédiate de la Décision attaquée, s’en ajoutait une autre tenant à la mise en péril de la restructuration en cours de sa filiale opérationnelle, qui est son principal actif et dont les dirigeants seraient aussi contraints de solliciter l’ouverture imminente d’une procédure de liquidation judiciaire de nature à mettre en péril l’accord de Lock up (inaliénabilité temporaire) portant restructuration.
De son côté, l’AMF répliquait que l’exécution de la Décision attaquée n’entraînerait pas des conséquences manifestement excessives car la situation financière de la société holding était d’ores et déjà obérée et la perspective de cessation des paiements inéluctable, indépendamment de toute exécution. Elle ajoutait que la société holding ne démontrait pas que son placement en liquidation judiciaire pourrait mettre en péril la restructuration de sa filiale et que l’attribution judiciaire des titres de celle-ci nantis par la holding n’était pas automatique et n’était qu’une hypothèse. Enfin, le Parquet général adhérait à la position de l’AMF en relevant que la sanction infligée représentait un montant négligeable (à savoir moins de 0,7% du passif global de la société holding au 30 juin 2023) et que l’exécution de la Décision de sanction n’apparaissait pas comme la cause d’un état de cessation des paiements ou d’une liquidation judiciaire subséquente, et n’amoindrirait pas une chance de redressement de la filiale.
De manière très didactique, l’Ordonnance rappelle les principes gouvernant l’appréciation des conséquences manifestement excessives d’une décision de sanction administrative de l’AMF (I) avant de les appliquer au cas d’espèce (II).
I) Rappel des principes gouvernant l’appréciation des conséquences manifestement excessives de l’exécution d’une décision de sanction administrative de l’AMF
L’Ordonnance procède d’abord à une synthèse de la teneur des dispositions de l’article L. 621-30 du Code monétaire et financier et de leur interprétation jurisprudentielle : « Selon l’article L. 621-30 du code monétaire et financier, lorsqu’un recours est formé devant le juge judiciaire contre une décision de la commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers relevant de sa compétence, il ne peut donc être sursis à l’exécution de cette décision que si celle-ci est susceptible d’entraîner des conséquences manifestement excessives en l’état de la situation patrimoniale invoquée par le requérant (Com.,14 février 2012, n° 11-15.062) ou encore des répercussions financières sur la situation du requérant. Le caractère manifestement excessif des conséquences de l’exécution provisoire d’une telle décision doit être apprécié par rapport à la situation de la personne sanctionnée, sans qu’il y ait lieu d’analyser les chances de succès du recours en annulation ou réformation de cette décision (Com., 15 février 2023, pourvoi n° 21-24.401). Il est de jurisprudence établie que la preuve de l’existence de conséquences manifestement excessives induites par l’exécution d’une décision pèse sur le requérant ».
Cette motivation se place dans le sillage de l’approche purement subjective des conséquences manifestement excessives, retenue récemment par la Cour de cassation6. Celle-ci prend en compte exclusivement « la situation de la personne sanctionnée » et conduit à examiner au premier chef les répercussions financières de la décision contestée à l’égard de la personne sanctionnée (sans exclure pour autant d’autres considérations à caractère personnel ou professionnel, s’agissant notamment de la mesure de publication de la décision).
S’agissant plus précisément du risque d’ouverture d’une procédure collective, l’Ordonnance ajoute : « Il n’est pas par principe exclu que l’état de cessation des paiements ou de liquidation judiciaire subséquente affectant une entreprise résultant de l’exécution d’une sanction, ne puisse entraîner des conséquences manifestement excessives au sens de l’article L. 621-30 du code monétaire et financier, pourvu qu’au cas d’espèce, il soit démontré que tel est le cas (CA Paris, 14 avril 2021, n° 20/18861. C’est pourquoi, la Cour ne pourra retenir l’argument selon lequel l’exécution par la société Rallye de la décision de sanction du 7 septembre 2023 n’entraînerait pas de conséquences manifestement excessives, dès lors que la situation financière de Rallye est déjà obérée et que la perspective de cessation des paiements est inéluctable. En effet, à la retenir, cette argumentation impliquerait, s’agissant de la société Rallye, ou de toute autre entité, qu’il ne pourrait pas résulter de conséquences manifestement excessives au sens de l’article L. 621-30 du Code monétaire et financier précité dans toute situation de cessation de paiements affectant une entreprise en difficulté, si elle apparait inéluctable et devant conduire à sa liquidation, indépendamment de chaque cas d’espèce ».
Cette solution, très pragmatique, ne peut qu’être pleinement approuvée au regard des lourdes conséquences d’une procédure de redressement judiciaire à l’encontre de la personne sanctionnée et a fortiori d’une procédure de liquidation judiciaire, de surcroît dans un contexte où la décision qui la déclenche est frappée d’un recours et pourrait ainsi être remise en cause en tout ou partie, ce qui pourrait rendre injustifiée l’ouverture de la procédure collective. C’est à cette analyse concrète de l’impact de l’exécution de la Décision sur la société holding sanctionnée que se livre ensuite l’Ordonnance.
II) Appréciation in concreto des conséquences manifestement excessives de l’exécution de la Décision
Il est remarquable que l’Ordonnance intègre dans son appréciation des conséquences manifestement excessives de la Décision non seulement son impact à l’égard de la société holding mais aussi de sa filiale opérationnelle, dans un contexte spécifique.
S’agissant de la société holding, l’Ordonnance relève qu’« en l’espèce, le montant de la sanction prononcée à l’encontre de la société Rallye est de 25 millions d’euros, alors qu’il est justifié qu’à la date du 28 novembre 2023 la trésorerie disponible de Rallye s’élève à 11 millions d’euros », que la société ne dispose pas d’autres ressources ou actifs disponibles en raison des nantissements ou fiducies-sûretés consenties au bénéfice des créanciers sur les titres de sa filiale Casino et d’autres titres et de l’inaliénabilité temporaire prononcée par le Tribunal de commerce de Paris dans le cadre du plan de sauvegarde.
L’Ordonnance ne cantonne cependant pas la caractérisation des conséquences manifestement excessives de l’exécution au seul examen des ressources et actifs disponibles de la société holding mais intègre dans son analyse l’impact potentiel sur la société opérationnelle: « S’agissant de la condition tenant au risque de conséquences manifestement excessives devant être appréciée au regard de la situation de la requérante, il est considéré en l’espèce en premier lieu, que la société Rallye est une société “holding” dont l’objet principal est de gérer sa participation dans la société Casino, acteur majeur du commerce alimentaire en France et à l’étranger et qui emploie plusieurs dizaines de milliers de salariés, notamment sous les enseignes Casino, Monoprix, Franprix, Leader Price, Cdiscount etc. et qui est contrôlée par Rallye. Il en résulte en outre, que les intérêts des deux entités sont étroitement imbriqués sur le plan économique et financier. La mise en œuvre de la restructuration de Casino est essentielle pour Rallye, dès lors qu’elle permet d’assurer la pérennité de Casino qui est son principal actif. Elle en est en outre l’actionnaire de contrôle et doit, à ce titre, protéger l’intérêt social de Casino. Toutes les décisions de justice prises depuis 2019, en parallèle concernant ces deux entité, produites aux débats, l’attestent…».
Cette motivation est remarquable sous l’angle (i) du droit des sociétés et des devoirs de l’actionnaire de contrôle quant à la protection de l’intérêt de sa filiale7 mais aussi (ii) de l’analyse économique du droit. C’est l’imbrication des intérêts de la holding et de sa filiale opérationnelle qui, dans la mesure où elle produit des effets en cascade, la cessation des paiements de la première rejaillissant sur la seconde (qui est son principal actif) dont la situation rejaillit à son tour sur la première, justifie ici d’élargir l’appréciation des conséquences manifestement excessives de l’exécution au regard des deux sociétés.
L’Ordonnance prolonge et développe ensuite longuement cette analyse au regard du contexte et de la restructuration en cours des sociétés : « Par suite, au cas d’espèce, il ne sera pas considéré que les conséquences manifestement excessives de la cessation des paiements de Rallye puissent exclure in abstracto les conséquences qu’emporterait son dépôt de bilan sur sa filiale Casino, dès lors que Rallye est actionnaire principal de Casino et que ce qui est essentiellement en cause est la bonne fin du plan de cession de Casino pour lequel Rallye continue d’être maintenue en activité et protégée vis à vis de ses créanciers financiers par décisions successives de justice et doit voter prochainement sur le plan, devant par la suite en cas de vote favorable être soumis au tribunal de commerce. C’est pourquoi, dans le contexte décrit précédemment, il n’apparaît pas en l’espèce que la condition tenant au risque de conséquences financières manifestement excessives de l’exécution de la décision pour la société Rallye ne puisse être rejetée en l’état, du seul fait que sa situation financière soit déjà très gravement obérée et que la perspective de cessation des paiements et/ou d’une liquidation judiciaire est inéluctable à court terme et que cela résulterait de facto de sa dilution prochaine dans le cadre de la mise en œuvre du plan de restructuration. Lors de l’audience devant la Cour, sur questions, la société Rallye a indiqué qu’aucun délai de paiement n’avait pu être obtenu, le Trésor public attendant la décision de la Cour d’appel sur la requête en sursis à exécution. Il est donc établi qu’en cas d’exécution de la décision de sanction, qui interviendrait dans le contexte de la mise en œuvre de la mesure de conciliation en cours, les dirigeants de Rallye seraient dans l’impossibilité de faire face au paiement de la sanction avec son actif disponible. Il découle ainsi de ce qui précède qu’une défaillance brusque de Rallye au 15 décembre 2023, résultant de la cessation de ses paiements, risquerait de mettre en péril la restructuration de Casino prévue par l’Accord de Lock-Up, compte tenu des enjeux économiques et financiers considérables rappelés précédemment, non contestés, découlant de la bonne fin du plan de restructuration de Casino en cours de finalisation, devant être validé par le tribunal de commerce de Paris, du calendrier contraint de mise en place de ce plan suivant l’accord de Lock up et du rôle essentiel que doit prendre Rallye, actionnaire principal de Casino par son vote, pour son approbation, tel que cela résulte des décisions du tribunal de commerce précitées. Rallye démontre dès lors par ses écritures et les pièces versées, que ce risque est avéré tant sur le plan juridique que sur le plan financier. En effet, la cessation des paiements de la société Rallye, holding de Casino, au 15 décembre 2023 entraînerait nécessairement des délais de procédure induits par la mise en œuvre d’éventuels droits de poursuite de créanciers, immédiats ou différés, individuels ou collectifs et, le cas échéant, des délais liés à une application forcée du plan imposée ou non par le tribunal. Ces délais ne sont conformes ni à l’accord de Lock up précité, ni à son calendrier d’adoption. Sur le plan financier, compte tenu de l’incertitude qui découlerait de la cessation des paiements de Rallye sur l’approbation du plan, il existe un risque sur le maintien des positions prises par les créanciers bénéficiant de nantissements, le consortium d’investisseurs et les principaux autres créanciers ».
L’Ordonnance tire alors les conséquences de son analyse pour caractériser les conséquences manifestement excessives de l’exécution de la Décision : « Par suite, en l’état du calendrier d’adoption du plan de sauvegarde incluant le vote des classes de créanciers sur les plans de sauvegarde accélérée proposés pour Rallye et Casino début janvier 2024 et leur approbation par le tribunal de commerce début février 2024, il est établi que, dans le contexte juridique et financier ci-dessus rappelé, la cessation de paiement immédiate de la société Rallye, qui résulterait de la mise en recouvrement par le Trésor public de la créance résultant de la décision de l’Autorité des marchés financiers prononcée le 7 septembre 2023, avec date limite de paiement au 15 décembre 2023, emporterait des conséquences manifestement excessives sur la situation financière de la société Rallye. Il convient en conséquence de surseoir à statuer à l’exécution de la décision n° 12 de la Commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers en date du 7 septembre 2023 et notifiée le 11 septembre 2023 à la société Rallye jusqu’à ce que la Cour statue sur le bien-fondé du recours au fond ».
En définitive, l’Ordonnance apporte une contribution à la définition des conséquences manifestement excessives de l’exécution d’une décision de sanction administrative de l’AMF, dans le contexte spécifique d’un risque de cessation des paiements. Celui-ci ne suffit pas en soi à justifier le sursis à exécution mais peut, au regard des circonstances et de ses effets potentiels, permettre de caractériser in concreto des conséquences manifestement excessives. Au-delà de cet apport, l’Ordonnance est une nouvelle illustration de l’effet dérogatoire du groupe de sociétés et de la restructuration des entreprises en difficulté8.
Notes
1. V. L. Boisseau, L’Autorité des marchés financiers a infligé un montant record de sanctions en 2023, www.lesechos.fr 29 décembre 2023.
2. SAN-2023-13.
3. La société holding précisait qu’elle emploie douze salariés et détient, directement et indirectement, 51,94% du capital et 64,26 % des droits de votes de sa filiale opérationnelle, de sorte que son activité est exclusivement financière et la quasi-totalité de ses ressources dépend des dividendes versés par sa filiale.
4. Aux termes de l’article L. 621-30, alinéa 1 du Code monétaire et financier, le recours formé contre une décision de sanction administrative de l’AMF n’a pas d’effet suspensif mais la juridiction judiciaire saisie d’un tel recours peut ordonner qu’il soit sursis à l’exécution de la décision contestée si celle-ci est « susceptible d’entraîner des conséquences manifestement excessives ». Il en résulte que même si les sanctions administratives de l’AMF ont un caractère punitif et relèvent de la matière pénale au sens de la Convention européenne des droits de l’Homme, les recours formés à l’encontre des décisions de sanction administrative de l’AMF ne sont pas suspensifs d’exécution, à la différence des recours formés contre les décisions des juridictions pénales (V. sur ce point L.-M. Pillebout, note sous Cass. com., 17 mars 2015, n° 14-11630 au BJB 2015, p. 365, BJB112s7, spéc. n° 6, proposant de modifier la loi pour prévoir que les recours formés à l’encontre des décisions de sanction de l’AMF sont de plein droit suspensifs d’exécution).
5. CA Paris, Ord. 1er Prés, 24 janvier 2024, n° 23/17522.
6. Cass. com., 15 février 2023, n° 2124401, RTDF n° 1/2023, p. 139, obs. N. R. et antérieurement, Cass. com., 14 février 2012, n° 11-15062, RTDcom. 2012, p. 362 , obs. N. R., jugeant qu’en rejetant la demande de sursis à l’exécution sans rechercher, comme il y était invité, si la sanction financière de 300 000 € prononcée par l’AMF n’était pas susceptible d’entraîner des conséquences manifestement excessives en l’état de la situation patrimoniale invoquée par le requérant, le délégué du premier président n’a pas donné de base légale à sa décision.
7. Rappr. Cass. com., 22 mai 2019, n° 17-13565 FS-PBR, D. 2019, p. 1361, note D. Schmidt ; BJS oct. 2019, n° 120d0, p. 8 note A. Gaudemet, jugeant que si l’administrateur d’une société exerce en principe librement son droit de vote, dans l’intérêt de la société, le devoir de loyauté auquel l’administrateur d’une société-mère est tenu à l’égard de celle-ci l’oblige, lorsqu’une décision est votée par le conseil d’administration de cette société, à voter dans le même sens au sein du conseil d’administration de la filiale, sauf lorsque cette décision est contraire à l’intérêt social de cette filiale.
8. En droit financier notamment : rappelons ici que la souscription à une augmentation de capital d’une société « en situation avérée de difficulté financière » (qui n’implique pas une cessation des paiements mais seulement que la continuité de l’exploitation soit menacée) est un cas de dérogation à l’offre publique obligatoire prévu par l’article 234-9, 2° du Règlement général de l’Autorité des marchés financiers (V. notamment A. Viandier, OPA-OPE et autres offres publiques, Francis Lefebvre, 5ème éd., 2014, n° 1708 et s).