La clause d’indexation, aussi appelée clause d’échelle mobile consiste pour les parties à un bail à s’accorder sur la variation automatique du loyer à des échéances déterminées et en fonction d’un indice en relation directe avec l’objet du contrat ou l’activité de l’une des parties.
La clause d’indexation est par nature réciproque : la révision du loyer s’applique aussi bien à la hausse qu’à la baisse, sans que les parties ne puissent prévoir le contraire par contrat.
Elle diffère de la révision triennale qui n’est automatique et qui suit obligatoirement une procédure définie par l’article L145-38 du Code de commerce et à la fin de chaque période triennale.
La clause d’indexation, souvent présentée comme technique et standard, est fréquemment signée sans réelle analyse. Beaucoup d’entrepreneurs considèrent qu’il s’agit d’un simple ajustement annuel, sans incidence majeure sur l’équilibre économique du contrat. À la signature, l’impact est en effet imperceptible : le loyer est supportable et l’activité est en phase de développement. L’indexation reste alors théorique.
Les difficultés apparaissent généralement plusieurs années plus tard, lors des premières révisions. La hausse du loyer intervient de manière automatique, sans renégociation et sans prise en compte de la situation économique de l’entreprise. C’est souvent à ce moment-là que le bail est relu attentivement, lorsque les effets de la clause deviennent concrets et pèsent sur la trésorerie.
L’entrepreneur découvre alors que l’indexation peut produire un effet cumulatif dans le temps, que le choix de l’indice n’est pas neutre et que la rédaction de la clause peut prêter à interprétation. Certaines clauses, mal rédigées ou imprécises, sont sources de déséquilibre et de contentieux. Dans d’autres cas, la hausse est juridiquement fondée mais économiquement mal anticipée.
Pourtant, ces difficultés auraient pu être identifiées dès la signature du bail.
Plusieurs éléments méritent une attention particulière avant de s’engager :
- Choix de l’indice de référence
Le choix de l’indice doit impérativement respecter les dispositions d’ordre public de direction de l’article L112-1 du Code monétaire et financier : toute clause contraire est, en principe, réputée non écrite, sans incidence sur le reste du contrat.
Pendant longtemps, l’indexation des loyers des baux commerciaux reposait presque exclusivement sur un seul indice : celui du coût de la construction (ICC), publié par l’INSEE.
C’était la référence la plus couramment utilisée, presque par automatisme, et très largement dominante dans la pratique.
D’autres indices sont progressivement apparus : l’indice des loyers commerciaux (ILC) et l’indice des loyers des activités tertiaires (ILAT), mais leur application restait subordonnée à l’accord exprès des parties.
Il est également possible, sous réserve du respect des règles d’ordre public posées par les articles L. 112-1 et L. 112-2 du Code monétaire et financier, de prévoir contractuellement d’autres indices, à condition qu’ils présentent un lien direct avec l’objet du bail ou l’activité du preneur.
En revanche, sont prohibées les indexations fondées sur le salaire minimum de croissance, le niveau général des prix ou des salaires, ou sur des indices sans rapport direct avec l’objet du contrat.
Il convient alors de choisir l’indice (ICC, ILC ou ILAT) en fonction de la nature des locaux loués et de l’activité qui y est exercée :
- Pour une activité commerciale et artisanale, l’ICC ou l’ILC pourront être privilégiés
- Pour une activité de type tertiaire (notamment pour les locaux à usage de bureaux et les activités de services), il convient d’opter pour l’ILAT.
En cas de disparition de l’indice de référence, il appartient aux parties de convenir d’un nouvel indice ou de prévoir un mécanisme de substitution
- Périodicité
La clause d’indexation doit également prévoir la fréquence à laquelle le loyer sera révisé.
Ce point est librement fixé par les parties au moment de la signature du bail. Dans la pratique, la révision est le plus souvent annuelle, parfois plus rapprochée, ce qui accentue mécaniquement l’effet des hausses dans le temps.
Le principe est simple : à chaque échéance prévue, le loyer évolue automatiquement en fonction de l’indice retenu. Cette évolution se fait sans renégociation et sans intervention extérieure, dès lors que la clause est appliquée conformément à ce qui a été prévu au contrat.
Ce mécanisme peut toutefois produire des effets importants.
Si par application d’une clause d’indexation, le loyer augmente ou diminue de plus de 25 % par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire, alors le bailleur et le locataire peuvent saisir le juge des loyers pour en demander la révision. Ce dernier devra alors fixer le nouveau loyer à la valeur locative du local commercial, estimée au jour de la demande.
Au regard des enjeux induits par l’irrégularité de la clause d’indexation dans le bail commercial, il est vivement recommandé de se faire accompagner par un avocat qui va être en mesure de s’assurer de son applicabilité et du respect de la volonté initiale des parties.