I/ L’incidence d’une procédure collective sur l’exécution des marchés publics
A/ Dans le cadre d’une procédure de sauvegarde
Le prononcé de l’ouverture d’une procédure de sauvegarde n’emporte pas de plein droit la résiliation des contrats en cours, dans la mesure où le marché en cours à la date d’ouverture de la procédure de sauvegarde est poursuivi.
Toute clause contractuelle qui prévoirait une résiliation systématique du contrat est par conséquente nulle.
Il appartient à la personne publique d’interroger l’administrateur judiciaire pour savoir s’il entend poursuivre ou non le contrat et, ainsi, de le mettre en demeure de prendre parti sur la poursuite du contrat si ce dernier n’en a pas exigé l’exécution.
Lorsque la mise en demeure est restée plus d’un mois sans réponse, le contrat est résilié de plein droit, le juge-commissaire pouvant cependant impartir à l’administrateur un délai plus court ou lui accorder une prolongation limitée. Cette mise en demeure, qui n’est pas obligatoire, a pour objet de dissiper toute incertitude sur le sort du contrat.
Si le contrat est poursuivi, sur décision expresse ou implicite de l’administrateur, la prestation promise au cocontractant doit être fournie conformément aux dispositions contractuelles.
La résiliation est prononcée par le juge-commissaire si elle est nécessaire à la sauvegarde du débiteur et ne porte pas une atteinte excessive aux intérêts du cocontractant.
B/ Dans le cadre d’un redressement judiciaire
Lorsqu’une entreprise fait l’objet d’une mesure de redressement judiciaire, la personne publique doit adresser une mise en demeure à l’administrateur judiciaire qui dispose alors d’un délai d’un mois pour se prononcer sur la poursuite du marché en cours.
« En cas de redressement judiciaire, le marché est résilié, si après mise en demeure de l’administrateur judiciaire, ce dernier indique ne pas reprendre les obligations du titulaire. (…) La résiliation, si elle est prononcée, prend effet à la date de l’événement. Elle n’ouvre droit, pour le titulaire, à aucune indemnité » (article 46.1.2 CCAG travaux, article 30.2 CCAG FCS, article 30.2 CCAG PI, article 40.2 CCAG TIC, article 35.2 CCAG MI).
Cette clause vise à protéger le pouvoir adjudicateur des risques d’inexécution tout en respectant le cadre juridique du Code de commerce (articles L.622-13 et suivants).
La résiliation prend normalement effet à la date qu’elle fixe ou, à défaut, à la date de notification (CE, 15 avril 1959, Ville Puteaux/Schwab).
Les articles 30.1 et 30.2 du CCAG fournitures courantes et services disposent que les résiliations faisant suite au redressement et à la liquidation judiciaire sont rétroactives à la date de l’événement.
La résiliation acceptée par l’administrateur ou le liquidateur judiciaire aboutit à l’établissement du décompte de résiliation.
Le placement sous redressement judiciaire, voire en liquidation judiciaire, d’une entreprise cotraitante s’avère, dans un premier temps, sans véritable conséquence sur la poursuite des relations contractuelles. En effet, il appartient à la personne publique, informée de l’ouverture d’une procédure collective, de mettre en demeure l’administrateur judiciaire ou le liquidateur de se prononcer sur la poursuite ou non de l’exécution du marché.
Le marché n’est résilié qu’en cas de réponse négative de l’administrateur ou du liquidateur, étant observé que le silence gardé pendant deux mois à compter de la mise en demeure vaut refus tacite d’exécution.
Si l’administrateur judiciaire se prononce pour la continuation du contrat, la personne publique ne peut, sans commettre de faute, procéder à sa résiliation de manière unilatérale (CE, 24 octobre 1990, Régie immobilière de la Ville de Paris, n°87327, n°88242), sauf un motif d’intérêt général caractérisé. La personne publique doit poursuivre le marché et respecter ses engagements.
En cas de résiliation du marché (après non-reprise des obligations par l’administrateur judiciaire), le pouvoir adjudicateur doit impérativement relancer une procédure adaptée pour attribuer le marché à un autre opérateur et assurer la continuité des prestations. Cette réattribution requiert le respect des règles de publicité et de mise en concurrence prévues par le Code de la commande publique, sauf cas de marchés spécifiques autorisant la procédure négociée sans publicité dans certaines circonstances exceptionnelles.
Il est également nécessaire d’assurer la transparence et la traçabilité pour éviter toute atteinte au principe d’égalité d’accès à la commande publique.
Le nouveau marché concerne uniquement les prestations restantes du premier contrat, sans modification substantielle du besoin.
C/ Dans le cadre d’une liquidation judiciaire
Placée en liquidation judiciaire, l’entreprise n’est plus en mesure de remplir ses obligations contractuelles. Il lui appartient d’en informer le pouvoir adjudicateur en produisant une copie du jugement de liquidation judiciaire qui désigne le liquidateur.
Le pouvoir adjudicateur adresse ensuite une mise en demeure au liquidateur judiciaire de se prononcer sur la poursuite de l’exécution du contrat.
Si le liquidateur confirme que l’entreprise n’est plus en mesure d’exécuter les prestations du marché ou en l’absence de réponse au bout d’un mois (ce délai pouvant être diminué ou augmenté, dans la limite de deux mois, par le juge-commissaire), l’acheteur public est fondé à prononcer la résiliation de plein droit du marché sans indemnisation du titulaire.
Si le liquidateur se prononce pour la continuation du contrat, la personne publique ne peut, sans commettre de faute, procéder à sa résiliation de manière unilatérale.
Si le prononcé de la liquidation judiciaire s’accompagne d’une période de maintien de l’activité de l’entreprise, le liquidateur peut exiger l’exécution des contrats en cours. Il convient par conséquent de vérifier préalablement à la résiliation du contrat que la mise en liquidation judiciaire du contractant n’est pas assortie d’une période de maintien de l’activité.
Si la résiliation du marché est prononcée, le pouvoir adjudicateur doit relancer une procédure pour attribuer le marché à un autre prestataire et permettre ainsi l’exécution des prestations restantes conformément au Code de la commande publique en respectant notamment les règles de mise en concurrence.
À noter qu’une entreprise qui n’était pas en liquidation judiciaire lorsqu’elle a soumissionné peut être mise en liquidation judiciaire entre l’attribution et la signature du marché.
Le marché ne peut pas en principe être signé avec l’entreprise. Toutefois, une délibération de l’assemblée délibérante qui autorise la signature du marché, qui est antérieure à l’ordonnance du juge-commissaire qui a ordonné la cession d’actifs peut valablement préciser que « la société retenue qui est en liquidation judiciaire sera reprise par la société… qui exécutera le contrat ».
La Cour administrative d’appel de Nancy a jugé, dans un arrêt du 26 janvier 2006 (n°00NCO1239) qu’en vertu du plan de cession, opposable à tous et notamment au maître d’ouvrage, la société cessionnaire avait nécessairement repris l’ensemble des droits et obligations résultant du marché initial sans qu’il fût besoin de conclure un avenant audit contrat ni de solliciter l’autorisation du maître d’ouvrage.
Le juge administratif refuse que le liquidateur procède à la compensation entre la créance de l’entreprise découlant de l’établissement du solde du marché et la créance de l’administration correspondant à des indemnités dues au titre de la responsabilité contractuelle des constructeurs (CE, 14 octobre 1966, Société entreprise de l’Île de France).
D/ Dans le cadre de l’ouverture d’une procédure collective sur la sous-traitance
L’ouverture d’une procédure collective (sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaire) n’a pas d’incidence sur le droit au paiement direct des sous-traitants dûment déclarés, acceptés et agréés.
Selon les articles L.2193-11 et L.2193-12 du Code de la commande publique, le paiement direct du sous-traitant reste obligatoire, même si le titulaire du marché est en situation de redressement ou de liquidation judiciaire
« Le sous-traitant direct du titulaire du marché qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées par le maître d’ouvrage, est payé directement par lui pour la part de marché dont il assure l’exécution (…). Ce paiement est obligatoire même si l’entrepreneur principal est en état de liquidation des biens, de règlement judiciaire ou de suspension provisoire des poursuites ».
Le maître d’ouvrage doit continuer à payer directement les sous-traitants agréés pour les prestations déjà exécutées ou en cours d’exécution au moment de la procédure collective, tant que le marché n’est pas résilié.
Ce droit existe en application de la loi n°75 1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance qui accorde au sous-traitant agréé un droit autonome au paiement direct.
L’entreprise principale (en liquidation) ne peut s’opposer à ce paiement, et toute clause de renonciation au bénéfice du paiement direct serait réputée non écrite.
En revanche, lorsque la liquidation judiciaire entraîne la résiliation du marché, le droit au paiement direct ne s’applique plus aux prestations qui n’ont pas été exécutées à cette date.
Les sous-traitants ne peuvent plus intervenir sur le chantier ni prétendre au paiement pour des travaux réalisés après la résiliation.
Pour les sous-traitants agréés, acceptés et déclarés, le droit au paiement direct reste ainsi applicable jusqu’à la résiliation du marché principal.
E/ Le décompte de résiliation
L’ouverture d’une procédure collective est sans incidence sur l’application des règles qui régissent l’établissement du décompte général et définitif.
« Il y a lieu de fixer le solde du décompte en faisant état de tous les éléments actifs et passifs résultant d’obligations ayant une existence certaine à la date de la résiliation du marché, devant figurer sur ledit compte, et comprenant tant au profit de l’entreprise la rémunération de ses travaux, qu’à sa charge le coût de la réparation des malfaçons imputées au décompte au fur et à mesure de la liquidité de la créance à ce titre du maître de l’ouvrage » (CE, 5 février 1988, Ville de Paris/ Société Linville, n°35687).
Le CCAG 2021 (articles 43.4 et suivants du CCAG FCS, ou équivalents selon la nature du marché) encadre cette liquidation :
• au débit du titulaire figurent notamment les avances, acomptes et pénalités déjà versées.
• au crédit figurent la valeur contractuelle des prestations admises, les travaux supplémentaires exécutés, ainsi que les intérêts moratoires éventuels.
Les éléments figurant au décompte doivent inclure toutes les créances et dettes ayant une existence certaine à cette date, qu’il s’agisse de rémunérations dues, d’avances à déduire ou de coûts liés aux malfaçons.
Le Conseil d’État (CE, 3 octobre 2008, Sté Établissements Paul Mathis, n°291919 et n°291978) est venu préciser les préjudices indemnisables qui peuvent être pris en compte dans le décompte de résiliation.
L’ancien cocontractant a droit au paiement des prestations qu’il a réalisées antérieurement à la résiliation, même si les travaux en cause n’ont « pas été incorporés à l’ouvrage à la date de résiliation du marché ».
Il peut être déduit les avances versées par le maître d’ouvrage, même si le versement des avances était accompagné d’une garantie à première demande actionnée par le maître d’ouvrage au moment de la résiliation.
Le juge a validé le principe de la récupération par la personne publique du trop-perçu sur les acomptes versés (CE, 8 novembre 1985, Entreprise Ozilou, n°40449 et n°40451).
L’appel en garantie est « sans incidence sur la détermination des droits à indemnité de la société requérante à l’égard du maître de l’ouvrage dans le cadre de l’établissement du décompte général et définitif du marché litigieux », la garantie étant considérée comme un engagement distinct, autonome et non accessoire, formant un contrat de droit privé, même dans le cadre d’un marché public de travaux.
L’adoption d’une telle solution ne doit pas aboutir à un enrichissement indu du pouvoir adjudicateur et l’établissement garant peut se retourner contre le maître d’ouvrage sur le fondement du contrat de garantie.
L’ancien cocontractant a droit au paiement des travaux supplémentaires réalisés avant la résiliation du marché.
Pourront également être soustraites du décompte présenté par l’entreprise, les pénalités de retard, sous réserve toutefois de l’expiration du délai global d’exécution du marché avant la résiliation. Les pénalités de retard ne peuvent être déduites que si le délai global d’exécution était expiré à la date de la résiliation.
À noter que peut être déduite du montant des travaux pris en compte, la valeur des fournitures cédées par l’entreprise en difficulté au titulaire du marché de substitution.
La personne publique doit notifier le décompte de résiliation dans un délai de deux mois après la date d’effet de la résiliation.
En cas de non-notification, le titulaire peut la mettre en demeure, étant précisé qu’à défaut de réponse dans les trente jours, il peut saisir le juge administratif.
Ainsi, le décompte de résiliation :
• fixe définitivement les droits et obligations des parties à la date de la rupture ;
• inclut les prestations réalisées, les avances, pénalités et réparations ;
• doit être notifié dans les délais du CCAG ;
• n’est pas affecté par l’ouverture d’une procédure collective, sauf liquidation interdisant la poursuite du marché.
Le Conseil d’État a confirmé que les mêmes règles d’unicité et d’intangibilité applicables au décompte général s’appliquent également au décompte de résiliation.
Ainsi, toutes les demandes du titulaire (y compris les réclamations liées à la résiliation elle-même) doivent être incluses dans la contestation du décompte. À défaut, elles deviennent irrecevables (CE, 27 janvier 2023, Centre hospitalier Louis-Daniel Beauperthuy, n°464149).
Le Conseil d’État a jugé que lorsqu’un décompte de résiliation est devenu définitif, le titulaire ne peut plus contester ni la régularité de la résiliation ni les montants du décompte, sauf irrégularité grave du titre de recette émis par le maître d’ouvrage. Le décompte de résiliation a donc une force obligatoire équivalente à un décompte général et définitif (CE, 25 mai 2016, Commune de Géménos, n°389516).
II/ Le remboursement de la retenue de garantie dans le cas où le titulaire a fait l’objet d’une procédure collective
La retenue de garantie doit être remboursée dans un délai de trente jours après l’expiration du délai de garantie (sauf réserves non levées). Cette règle vaut également pour le cessionnaire en cas de plan de cession, dès lors que le jugement organise explicitement la reprise du marché et qu’un avenant a été signé.
Rappelons que même en cas de liquidation judiciaire, la retenue n’est exigible ou restituable qu’à l’échéance du délai de garantie, soit 12 mois après la réception des travaux, sauf si le marché ou le CCAG prévoit un autre délai, étant entendu qu’en cas de retard de restitution, des intérêts moratoires sont dus au bénéficiaire.
En outre, il n’est pas possible pour le liquidateur - cessionnaire d’en disposer avant la fin du délai de garantie, même en cas de liquidation judiciaire.
A/ En cas de redressement judiciaire
S’il apparaît que le marché a été cédé à une autre entreprise et que cette cession a été actée par jugement arrêtant le plan de cession de l’entreprise défaillante dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire ouverte à l’encontre du titulaire initial, la retenue de garantie attachée au marché peut être remboursée au nouveau propriétaire dans la mesure où le jugement prévoit la cession du marché au repreneur et où un avenant de transfert a été passé.
Un tel avenant peut, par exemple, préciser expressément que le nouveau titulaire est substitué intégralement à l’ensemble des droits et obligations du titulaire tels qu’ils résultent du marché et de ses avenants éventuels.
Il convient de verser au nouveau titulaire la totalité de la retenue de garantie prélevée sur décision expresse de l’ordonnateur.
B/ En cas de liquidation judiciaire
Une fois en possession de la décision de liquidation, le comptable public doit informer le liquidateur judiciaire qu’il tient les sommes à sa disposition.
Plusieurs cas de figure peuvent alors se présenter :
- si le liquidateur judiciaire n’a pas encore procédé à la répartition des sommes issues de la procédure entre les différents créanciers, il va demander au comptable public de lui restituer le montant de la retenue de garantie ;
- si une clôture pour insuffisance d’actifs a été prononcée, le liquidateur judiciaire pourra en informer le comptable public et lui indiquer qu’il ne peut plus reprendre ces sommes. Dans cette hypothèse, elles reviendront au bénéfice de la collectivité, en recettes exceptionnelles, après extinction du délai de prescription.
Ainsi, les sommes sont tenues à la disposition du liquidateur judiciaire et sont versées selon la répartition établie dans le cadre de la procédure collective. Si le liquidateur ne réclame pas ces sommes, elles peuvent alors revenir à la collectivité après prescription.
Le juge administratif a rappelé le principe que l’acheteur peut conserver la retenue de garantie d’une société mise en liquidation judiciaire si les réserves formulées lors de la réception n’ont jamais été levées (CAA de Versailles, 5e chambre, 28 février 2024, n°21VE00344).
Il s’agissait, en l’espèce, d’une société ayant été placée en liquidation judiciaire et où des réserves avaient été formulées lors de la réception qui n’avaient jamais été levées. Le juge estime que la commune est fondée à conserver la retenue de garantie d’un montant de 5% du total de chaque décompte présenté par l’entreprise telle que prévue au marché, destinée à garantir la bonne exécution de ses obligations contractuelles par le titulaire du marché.
III/ L’obligation de déclarer ses créances
Les personnes publiques ont l’obligation, comme pour tout créancier, de déclarer leurs créances, à savoir toutes les créances antérieures au jugement d’ouverture et les créances postérieures qui ne bénéficient pas d’un privilège de paiement.
La déclaration doit être effectuée dans les délais et les formes fixés par le droit des procédures collectives (articles L.622-24 et suivants et R.622-21 et suivants du Code de commerce).
Cette déclaration est normalement à la charge du comptable public de la collectivité dans la mesure où il s’agit d’un acte de recouvrement d’une créance publique. Toutefois, le maître d’ouvrage délégué peut aussi accomplir cette formalité au nom du maître d’ouvrage public, comme le rappelle la décision du Conseil d’État du 7 juin 2010 (Commune de Mantes la Jolie, n° 313638).
La déclaration doit être adressée au mandataire judiciaire (en procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire) ou au liquidateur judiciaire (en liquidation judiciaire), sachant que l’omission de déclaration entraîne la forclusion. La créance ne peut plus être recouvrée, sauf relevé de forclusion exceptionnel devant le juge-commissaire.
Les créanciers disposent d’un délai de deux mois à compter de la publication du jugement d’ouverture au BODACC, porté à quatre mois pour les créanciers domiciliés hors de France métropolitaine.
Le mandataire judiciaire informe les créanciers connus dans les quinze jours qui suivent le jugement d’ouverture.
La déclaration peut être faite par le représentant légal, un mandataire ou un préposé muni d’un pouvoir écrit.
Elle doit mentionner :
• le montant de la créance due au jour du jugement (évaluée si non définitivement fixée) ;
• la nature, la sûreté éventuelle, les intérêts et la preuve de la créance (factures, titres exécutoires, etc.) ;
• la juridiction saisie en cas de litige.
L’admission de la créance donne droit à son paiement en proportion des actifs et sous réserve des règles de privilèges et de priorités. À défaut de déclaration et de relevé de forclusion, la créance ne peut être admise et le créancier, y compris une personne publique, ne peut en obtenir le paiement.
Textes de référence :
Article L.620-1 et suivants du Code de commerce = procédure de sauvegarde.
Article L.622-13, et L.631-1 et suivants du Code de commerce, L.642-7 = procédure de redressement judiciaire.
Article L.640-1, L.641-11 et suivants du Code de commerce = procédure de liquidation judiciaire.
Article 46.1.2 du CCAG travaux ou 30.2 du CCAG fournitures courantes et services = redressement judiciaire